O ICMS é um tributo de competência estadual que tem como fato gerador a circulação de mercadorias e a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.
A substituição tributária para frente ocorre quando o pagamento é feito antes da ocorrência do fato gerador com base em um valor presumido. Contudo, até a fixação do Tema 201 do STF, uma injustiça era cometida contra muitos empresários, visto que não havia a restituição dos valores pagos a mais quando a base de cálculo efetiva da operação era inferior à presumida.
Ocorre que, por falta de conhecimento, muitos empresários ainda não estão recebendo a restituição desses valores. Pensando nisso, trouxemos abaixo tudo o que você precisa saber sobre a restituição dos valores pagos a mais em regime de Substituição Tributária. Vamos lá?!
O que é Substituição Tributária Progressiva?
A Substituição Tributária Progressiva, também chamada de Substituição Tributária para Frente, é um regime de antecipação de recolhimento de tributo, ou seja, atribui a uma terceira pessoa a responsabilidade concernente a uma obrigação tributária, cujo fato gerador ainda não ocorreu.
A Substituição Tributária Progressiva está prevista no parágrafo 7º do art. 150 da Constituição Federal que dispõe que:
“A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.”
Nesse sentido, a Lei Complementar 87/1996 prevê quatro formas de estabelecer a base de cálculo na Substituição Tributária Progressiva. São elas:
- Tabelamento: caso exista um valor previamente fixado por órgãos governamentais para a operação subsequente, este será utilizado como base de cálculo;
- Sugestão: caso não exista valor previamente fixado, mas exista preço recomendado pelo fabricante do produto, este poderá ser utilizado como base de cálculo;
- Preço médio: caso não exista valor fixado e nem valor recomendado, a base de cálculo será feita por estimativa, tendo como base os preços usualmente praticados no mercado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou por meio de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação estarem previstos em lei;
- Margem de Valor Agregado: o valor é definido em lei estadual considerando o preço de produção ou importação, frete, seguro e outros encargos.
Dessa forma, pode-se notar que pela própria estrutura da substituição tributária para frente, poderá haver um descompasso entre a base de cálculo do ICMS recolhido antecipadamente e o preço real da mercadoria.
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Possibilidade de Restituição do ICMS cobrado a mais na Substituição Tributária Progressiva
Conforme vimos, na Substituição Tributária Progressiva, a obrigação tributária surge antes mesmo do acontecimento do fato descrito na hipótese de incidência.
Sendo assim, como o Estado utiliza a base de cálculo presumida, não é possível prever o valor exato da operação de circulação de mercadorias, podendo ocorrer o pagamento de mais ou menos tributos do que é efetivamente devido.
Merece destaque, o fato da restituição da quantia paga nos casos de inocorrência do fato gerador presumido estar expressamente prevista no §7º do art. 150 da Constituição da República, o qual dispõe que: “…o fato gerador deva ocorrer posteriormente assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.
Contudo, embora tivesse direito à restituição dos valores pagos no caso de inocorrência do fato gerador, até a fixação do Tema 201 do STF, o contribuinte não tinha direito à restituição dos valores do ICMS pagos a mais em regime de substituição tributária, cuja operação se efetivasse em valor inferior ao presumido.
Nesse sentido, o Tema 201, de repercussão geral, apreciou e acatou o Recurso Extraordinário nº 593.849/MG, reconhecendo o direito do contribuinte de requerer a restituição dos créditos do ICMS pagos a maior na escrita fiscal.
Lembrando que os contribuintes que ainda não requereram a restituição dos valores pagos a mais podem acionar o Poder Judiciário em busca de garantir a restituição dos valores pagos a mais durante os últimos 5 anos.
Mas fiquem atentos, os tribunais entendem que, caso as operações efetivadas superem o valor da base de cálculo presumida, também será devido o pagamento da diferença pelo contribuinte.
Você ainda tem alguma dúvida sobre esse assunto? Caso você precise de algum esclarecimento adicional em relação ao tema que tratamos neste artigo, entre em contato conosco e converse com a nossa equipe jurídica especializada em Direito Tributário.
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